INDEMNISATION CHOMAGE ET PRIVATION INVOLONTAIRE D’EMPLOI
par Maître Bernard Ayache , avocat conseil du CNEC
L’indemnisation du chômage repose sur une condition essentielle, la privation involontaire d’emploi du salarié, telle qu’elle résulte notamment, de la rupture d’essai par l’employeur, du licenciement pour motif économique ou pour motif personnel, y compris pour motif disciplinaire pour faute grave et même pour faute lourde, alors pourtant que ce dernier motif repose, en principe, sur la faute volontaire et l’intention délibérée du salarié de nuire à l’employeur.
Cette condition de privation involontaire d’emploi a fait l’objet d’une première atténuation légale avec l’instauration, par la Loi de Modernisation du Travail du 25 juin 2008, de la rupture conventionnelle homologuée du contrat de travail qui permet au salarié de bénéficier de l’indemnisation chômage alors même qu’il donne volontairement son accord, voire qu’il a lui-même initié cette demande de rupture de son contrat de travail.
Au prix de cette entorse à la notion de privation « involontaire » d’emploi, le dispositif de rupture conventionnelle homologuée du contrat de travail a mis un terme salutaire aux pratiques anciennes de contournement des règles d’indemnisation chômage qui prenaient la forme de licenciements « arrangés » à l’avance entre l’employeur et le salarié, utilement soldés par une transaction sensée « couvrir » l’opération litigieuse.
La rupture conventionnelle homologuée a considérablement réduit le nombre des contentieux Prud’homaux liés à la rupture du contrat de travail, répondant ainsi au besoin de sécurité juridique de l’entreprise.
Pourtant, certains employeurs dénoncent, parfois à juste titre :
- la multiplication et l’opportunisme des demandes de rupture conventionnelle, souvent pressantes et parfois mêmes ressenties comme un droit acquis à une acceptation d’avance, qu’il faut maitriser et contrôler par une politique adaptée au cas par cas ;
- le coût souvent substantiel en indemnités de rupture qu’elles génèrent, alors même que l’employeur n’a rien choisi ni initié ;
- l’abus et le dévoiement d’une indemnisation chômage opportuniste, au gré de la volonté du salarié, qui demeure après tout, « libre de démissionner s’il le souhaite »…
Ces considérations, plus ou moins légitimes, peuvent conduire l’employeur à refuser une demande de rupture de rupture conventionnelle, ce qui demeure son droit, sous réserve d’abus de droit, mais qui peut générer aussi une situation de tension et d’incertitude parfois durable dans l’exécution du contrat de travail, et occasionne alors un nouveau type de contentieux prud’homal et d’insécurité juridique.
Dans cette situation de refus de l’employeur, de donner suite à une demande de rupture conventionnelle homologuée et face à la détermination du salarié de générer une rupture de son contrat de travail donnant droit à l’indemnisation chômage, « coûte que coûte », et il lui en coûtera notamment ses indemnités de licenciement, le salarié peut « traditionnellement » contraindre l’employeur à le licencier…
…En ne venant plus travailler, en cessant subitement et sans motif l’exécution de son contrat de travail, c’est-à-dire en commettant délibérément un abandon de poste qui peut justifier, après mise en demeure de reprise de poste et procédure disciplinaire, un licenciement.
Cette solution de fait, tout aussi litigieuse et contestable que celle des « licenciements arrangés » évoqués ci-avant, repose sur une présomption que le législateur est sur le point d’inverser, selon laquelle, la démission ne peut pas se présumer du simple départ du salarié.
Confronté au départ inopiné d’un salarié et à son absence injustifiée, l’employeur ne pouvait le considérer comme démissionnaire et devait donc se résoudre à prendre l’initiative et la responsabilité d’un licenciement.
C’est cette situation qui est sur le point de changer, dans la Loi en tout cas…
La loi n°2022-1598 du 21 décembre 2022 portant mesures d’urgence relatives au fonctionnement du marché du travail en vue du plein emploi, prévoit en effet de ne plus accorder de droit aux allocations chômage lorsque la rupture du contrat de travail résulte d’un abandon de poste volontaire de la part du salarié.
L’article 4 de cette nouvelle Loi instaure en effet une présomption de démission du salarié dés lors que celui-ci a :
- abandonné volontairement son poste de travail
- n’a pas repris son travail après avoir été mis en demeure de justifier son absence et de reprendre son poste par lettre recommandé ou par lettre remise en main propre contre décharge, dans le délai fixé par l’employeur.
La loi du 21 décembre 2022 portant mesures d’urgence relatives au fonctionnement du marché du travail en vue du plein emploi prévoit ainsi de supprimer l’accès aux allocations chômage en cas d’abandon de poste sans motif légitime (raisons médicales, droit de grève…).
Le salarié qui ne reprend pas le travail à l’expiration du délai fixé dans la mise en demeure de son employeur sera considéré comme démissionnaire.
L’entrée en vigueur de cette nouvelle présomption de démission en cas d’abandon volontaire de poste demeure subordonnée à la parution de son décret d’application qui n’est pas encore intervenu à cette heure, et qui devrait intervenir selon le Ministre du travail, vers la fin du mois de mars 2023.
Il conviendra d’aborder avec prudence ces nouvelles règles applicable à l’abandon de poste et d’observer avec attention la jurisprudence qu’elles ne manqueront pas de générer.
Et attendant, l’employeur soucieux de sécurité juridique, pourra toujours adopter la voie disciplinaire du licenciement pour abandon de poste, qui, elle, demeurera indemnisable au titre du chômage.
Au final, le choix, et donc la responsabilité de la procédure la plus appropriée, devrait rester à l’employeur qui pourra :
- soit suivre la nouvelle procédure de mise en demeure afin de caractériser une présomption de démission que le salarié pourra contester en saisissant le conseil de prud’hommes (par exemple s’il a quitté son poste pour des raisons de santé ou sécurité…), le bureau de jugement du CPH devant statuer dans un délai d’un mois.
- soit initier une « traditionnelle » procédure de licenciement pour abandon de poste
Alors, peut-être mieux vaut-il, parfois, pour éviter un contentieux, dans un souci de sécurité juridique, accepter le coût peut être injuste et injustifiée d’une rupture conventionnelle, mais peut être aussi moindre en termes de risque de désorganisation de l’entreprise et de litige judiciaire, en cas de refus.
Chacun se fera son opinion et sa pratique, en toute connaissance cause.
La loi n°2022-1598 du 21 décembre 2022
Maître Bernard Ayache , avocat conseil du CNEC
